Un sinistre — incendie, dégât des eaux, explosion — peut, en quelques heures, anéantir un fonds de commerce et opposer durablement le bailleur, le preneur et leurs assureurs respectifs. Or, contrairement à une idée répandue, le statut des baux commerciaux ne contient aucune règle spécifique sur l’assurance : la matière se gouverne par le droit commun du louage, le droit des assurances et, surtout, par les stipulations du bail. Comprendre la répartition des obligations d’assurance entre bailleur et preneur, ainsi que le régime de responsabilité qui la sous-tend, est donc essentiel pour éviter de découvrir, le jour du sinistre, une couverture inexistante ou un recours neutralisé.
Une matière régie par le contrat, non par une obligation légale d’assurance
En matière d’habitation, le locataire est légalement tenu de s’assurer : l’article 7, g) de la loi du 6 juillet 1989 lui impose de couvrir les risques dont il doit répondre et d’en justifier par une attestation, sous peine de résiliation. Aucune disposition équivalente n’existe en matière commerciale. Ni le statut des baux commerciaux (articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce), ni le Code des assurances n’imposent au preneur commercial de souscrire une police.
Il en résulte que les obligations d’assurance des parties sont, en droit des baux commerciaux, de source purement contractuelle. C’est le bail — et lui seul — qui répartit les charges d’assurance : c’est pourquoi tout bail commercial sérieux comporte une clause « Assurances » détaillée. En pratique, l’absence d’obligation légale ne signifie pas absence de besoin : comme on le verra, la présomption de responsabilité qui pèse sur le preneur rend l’assurance des risques locatifs économiquement indispensable, même sans texte l’imposant.
📌 À retenir : en bail commercial, tout se joue dans la rédaction du bail. Une clause d’assurance imprécise, ou incohérente avec les polices effectivement souscrites, fait peser un risque financier majeur sur la partie qui la subit.
Les obligations du bailleur
Délivrer et entretenir un local en état de servir
Avant toute question d’assurance, le bailleur est tenu des obligations fondamentales du louage. L’article 1719 du Code civil lui impose de délivrer la chose, de l’entretenir en état de servir à l’usage prévu et d’en faire jouir paisiblement le preneur. L’article 1720 précise qu’il doit délivrer le local en bon état de réparations de toute espèce et y effectuer, pendant le bail, toutes les réparations nécessaires autres que locatives. Ces obligations expliquent que, dans l’immense majorité des baux, la charge d’assurer l’immeuble lui-même incombe au bailleur.
Assurer l’immeuble et en répercuter éventuellement le coût
Le bailleur souscrit classiquement une assurance de l’immeuble (multirisque immeuble ou, lorsqu’il ne l’occupe pas, une police « propriétaire non occupant ») couvrant le bâti contre l’incendie, l’explosion, les dégâts des eaux et les événements naturels. Cette assurance protège son actif ; elle n’a pas vocation à couvrir le mobilier, le matériel ou l’activité du preneur.
Le coût de cette police peut-il être refacturé au preneur ? Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, la répartition des charges du bail commercial est encadrée. L’article L. 145-40-2 du Code de commerce impose que tout bail comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts et taxes, avec indication de leur répartition. L’article R. 145-35 dresse ensuite la liste des dépenses qui ne peuvent jamais être imputées au preneur — grosses réparations de l’article 606 du Code civil, travaux de mise en conformité relevant de ces grosses réparations, impôts dont le bailleur est le redevable légal, honoraires de gestion des loyers. La prime d’assurance de l’immeuble ne figure pas dans cette liste d’exclusions : elle peut donc, en principe, être mise à la charge du preneur, mais à la double condition qu’une clause claire du bail le prévoie et que la charge figure dans l’inventaire. À défaut d’inventaire, le bailleur ne peut refacturer aucune charge.
Les obligations du preneur
Répondre des dégradations et, surtout, de l’incendie
Si le preneur commercial n’a pas d’obligation légale de s’assurer, il supporte en revanche une lourde présomption de responsabilité. L’article 1732 du Code civil énonce qu’il répond des dégradations ou des pertes survenues pendant sa jouissance, sauf à prouver qu’elles ont eu lieu sans sa faute. Plus redoutable encore, l’article 1733 dispose qu’il répond de l’incendie, à moins de prouver que celui-ci est arrivé par cas fortuit ou force majeure, par vice de construction, ou que le feu a été communiqué par une maison voisine.
Cette présomption d’incendie est particulièrement sévère : elle joue dès lors que le feu a pris naissance dans les locaux occupés, et les causes d’exonération sont d’interprétation stricte. Le preneur reste responsable lorsque l’origine du sinistre demeure inconnue. La Cour de cassation applique la même logique au sous-locataire, jugé soumis à cette présomption dans ses rapports avec le locataire principal (Cass. 3e civ., 23 mai 2012, n° 11-17.183). C’est cette exposition — et non un texte impératif — qui rend indispensable, pour le preneur, la souscription d’une assurance des risques locatifs.
Assurer son activité, son matériel et sa responsabilité
Au-delà des risques locatifs, le preneur a intérêt à couvrir ses propres intérêts, que l’assurance de l’immeuble du bailleur ne protège pas : agencements, mobilier, marchandises et stocks, mais aussi les pertes d’exploitation subies pendant la période de fermeture consécutive au sinistre, et sa responsabilité civile à l’égard des voisins et des tiers. En pratique, une clause de bail bien rédigée précise que le bailleur assure le bâti et que le preneur assure le contenu, son activité et sa responsabilité, chacun conservant à sa charge les risques qui le concernent.
La clause de renonciation à recours : outil d’équilibre et source de contentieux
La plupart des baux commerciaux comportent une clause de renonciation à recours réciproque : bailleur et preneur s’engagent mutuellement à renoncer à tout recours l’un contre l’autre en cas de sinistre, et à obtenir de leurs assureurs respectifs une renonciation de même portée. L’objectif est d’éviter les actions croisées après sinistre et de laisser chaque assureur indemniser son propre assuré sans se retourner contre l’autre partie.
Cette architecture est licite : le régime de responsabilité applicable entre bailleur et preneur n’étant pas d’ordre public — qu’il s’agisse des dégradations en général (article 1732 du Code civil) ou de l’incendie en particulier (article 1733) —, les parties peuvent aménager conventionnellement leurs recours réciproques, sous réserve de la faute dolosive ou lourde. Le mécanisme repose sur le droit des assurances : l’assureur qui indemnise son assuré est légalement subrogé dans ses droits contre le tiers responsable (article L. 121-12 du Code des assurances, consultable ici). La renonciation à recours vient précisément neutraliser cette action subrogatoire — à condition d’être correctement rédigée.
Premier piège : renoncer au recours contre la personne n’est pas renoncer au recours contre son assureur
La Cour de cassation juge de longue date que la clause de renonciation à recours contre la personne responsable n’emporte pas, sauf stipulation contraire, renonciation à recourir contre l’assureur de cette personne (Cass. 1re civ., 30 mai 1995, n° 92-14.285). Autrement dit, une clause qui se borne à viser la « renonciation à recours entre bailleur et preneur » laisse subsister l’action de l’assureur de l’un contre l’assureur de l’autre. Pour que l’abandon de recours soit complet, la clause doit viser expressément les assureurs des deux parties.
Second piège : renoncer sans en informer son assureur peut priver de toute garantie
Le danger le plus grave est ailleurs. En renonçant, dans le bail, à tout recours contre l’autre partie et ses assureurs, une partie prive potentiellement son propre assureur de la subrogation dont il aurait bénéficié. Or l’article L. 121-12, alinéa 2, du Code des assurances permet à l’assureur d’être déchargé, en tout ou partie, de sa garantie lorsque la subrogation ne peut plus s’opérer par le fait de l’assuré. La Cour de cassation en a tiré une conséquence redoutable : un bailleur qui avait renoncé à recours dans son bail, alors que sa police d’assurance stipulait au contraire « aucune renonciation à recours », s’est vu totalement privé de garantie par son propre assureur après l’incendie (Cass. 1re civ., 3 novembre 1993, n° 91-17.491). C’est toute la raison d’être de l’engagement, présent dans les bonnes clauses, de « faire renoncer ses assureurs » : la cohérence entre le bail et les polices doit être vérifiée avant la signature.
⚠️ Attention : signer un bail contenant une renonciation à recours sans obtenir la renonciation correspondante de son propre assureur revient à s’exposer, en cas de sinistre, à une double peine : aucun recours contre l’autre partie, et une garantie refusée par son assureur au titre de l’exception de subrogation.
Points de vigilance en pratique
- Cohérence bail / polices d’assurance : vérifier que chaque renonciation stipulée au bail est effectivement reprise dans les conditions particulières de la police correspondante, faute de quoi la garantie peut être refusée.
- Rédaction de la clause de renonciation : viser expressément les assureurs des deux parties, sous réserve de réciprocité, et réserver les cas de faute lourde, dolosive ou intentionnelle.
- Refacturation de la prime d’assurance immeuble : la mentionner dans l’inventaire précis et limitatif des charges imposé par la loi Pinel, à défaut de quoi elle n’est pas récupérable.
- Justification de l’assurance : prévoir contractuellement la remise annuelle des attestations d’assurance, et l’articuler avec une éventuelle clause résolutoire.
- Couvertures effectives du preneur : au-delà des risques locatifs, s’assurer de l’existence d’une garantie perte d’exploitation, souvent décisive pour la survie du commerce après sinistre.
Ces vérifications relèvent d’un examen d’ensemble du contrat : elles s’inscrivent naturellement dans un audit du bail avant sa signature, qui permet de détecter en amont les incohérences entre les clauses d’assurance, le régime de responsabilité et les polices souscrites.
Conclusion : en bail commercial, l’assurance est affaire de contrat plus que de loi. Le bailleur assure l’immeuble, le preneur couvre son activité, sa responsabilité et les risques locatifs que la présomption des articles 1732 et 1733 du Code civil fait peser sur lui ; la clause de renonciation à recours vient organiser l’équilibre de l’ensemble, à condition d’être rédigée avec précision et rendue cohérente avec les polices effectivement souscrites. Une rédaction approximative peut coûter, le jour du sinistre, la totalité de la garantie. L’accompagnement d’un avocat spécialisé permet de sécuriser chaque étape et d’anticiper les risques contentieux.
