Cession du bail commercial : guide complet pour le cédant et le cessionnaire
La cession du bail commercial constitue une opération courante de la vie des affaires. Elle intervient le plus souvent à l’occasion de la vente d’un fonds de commerce, mais peut également être réalisée de manière isolée, c’est-à-dire indépendamment de la cession du fonds lui-même. Les enjeux financiers et juridiques sont considérables pour le cédant, le cessionnaire et le bailleur. Ce guide présente les règles applicables, les précautions à prendre et les pièges à éviter. Pour un accompagnement sur mesure, découvrez notre expertise en cession et sous-location du bail commercial.
Qu’est-ce que la cession du bail commercial ?
Définition
La cession du bail commercial est l’opération par laquelle le locataire en place (le cédant) transfère à un tiers (le cessionnaire) les droits qu’il tient de son bail commercial. Le cessionnaire se substitue alors au cédant dans la relation contractuelle avec le bailleur et bénéficie, en principe, des mêmes droits, notamment le droit au renouvellement du bail.
Cession du bail et cession du fonds de commerce : une distinction fondamentale
Il est essentiel de distinguer deux situations :
- La cession du bail accompagnant la vente du fonds de commerce : le bail est alors l’un des éléments du fonds cédé. C’est l’hypothèse la plus fréquente. Le locataire ne peut pas se voir interdire cette cession (article L. 145-16 du Code de commerce).
- La cession isolée du bail (ou « cession du droit au bail ») : le locataire cède uniquement son droit de jouir des locaux, sans le fonds de commerce. Cette cession peut être librement interdite ou encadrée par le bail.
Cette distinction emporte des conséquences pratiques majeures sur les clauses que le bailleur peut valablement opposer au locataire.
Le principe : la liberté de cession en cas de vente du fonds de commerce
Le statut des baux commerciaux protège le locataire qui souhaite vendre son fonds de commerce. L’article L. 145-16 du Code de commerce dispose que :
« Sont […] réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. »
⚠️ Conséquence : toute clause du bail qui interdirait purement et simplement au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce serait réputée non écrite. Le bailleur ne peut pas s’y opposer par principe.
En revanche, ce principe ne s’applique pas à la cession isolée du droit au bail. Le bailleur peut valablement interdire cette cession dans le contrat de bail.
Les clauses restrictives du bail : ce que le bailleur peut imposer
Si le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail accompagnant la vente du fonds, il peut néanmoins encadrer les conditions de cette cession par des clauses du bail. La jurisprudence valide plusieurs types de clauses restrictives, dont la maîtrise est essentielle lors de la rédaction et la négociation du bail commercial :
La clause d’agrément du cessionnaire
Le bail peut prévoir que le bailleur devra donner son agrément préalable au cessionnaire. Cette clause est valable, y compris en cas de cession du fonds de commerce, dès lors qu’elle ne constitue pas une interdiction déguisée de céder. Le bailleur ne doit pas abuser de son droit en refusant systématiquement tout cessionnaire.
La clause imposant un formalisme particulier
Le bail peut imposer au locataire de notifier la cession au bailleur selon des formes particulières (acte extrajudiciaire, lettre recommandée avec avis de réception, transmission de pièces spécifiques). Le non-respect de ce formalisme peut entraîner l’inopposabilité de la cession au bailleur, voire la résiliation du bail.
La clause de solidarité
Cette clause prévoit que le cédant reste garant solidaire du cessionnaire pour le paiement des loyers et l’exécution des obligations du bail. C’est l’une des clauses les plus courantes en pratique. Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, la garantie solidaire est encadrée par les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du Code de commerce :
- Obligation d’information du cédant : le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée (art. L. 145-16-1).
- Limitation dans le temps : la garantie solidaire ne peut être invoquée que durant trois ans à compter de la cession du bail (art. L. 145-16-2).
⚠️ Application dans le temps : la Cour de cassation a jugé que l’article L. 145-16-2 n’est pas d’application immédiate aux baux en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi Pinel (Cass. civ. 3e, 11 avril 2019, n° 18-16.121). La Cour retient que ce texte, s’il revêt un caractère d’ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général justifiant son application immédiate, et que la garantie solidaire ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties. En conséquence, la limitation à trois ans ne s’applique qu’aux baux conclus ou renouvelés à compter du 20 juin 2014. Pour les baux antérieurs, la garantie solidaire peut courir sans limitation de durée, sauf stipulation contractuelle contraire.
La clause interdisant la cession isolée du droit au bail
Contrairement à la cession accompagnant la vente du fonds, la cession du seul droit au bail (sans le fonds) peut être valablement interdite par le contrat de bail. Cette clause est fréquente et constitue un point de vigilance essentiel pour le locataire.
Les formalités de la cession
La nature juridique de la cession : une cession de contrat
Depuis la réforme du droit des obligations issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la cession du bail commercial s’analyse comme une cession de contrat au sens de l’article 1216 du Code civil. Le cédant transfère sa qualité de partie au contrat de bail au cessionnaire, avec l’accord du bailleur (le « cédé »).
Cet accord peut être donné par avance dans le bail lui-même — ce qui est fréquemment le cas, le bail autorisant la cession sous certaines conditions. Lorsque l’accord du bailleur est donné par avance, la cession produit effet à son égard dès qu’elle lui est notifiée ou qu’il en prend acte (art. 1216 al. 2 C. civ.).
📌 Conséquence importante sur la libération du cédant : l’article 1216-1 du Code civil prévoit que si le bailleur y a expressément consenti, la cession libère le cédant pour l’avenir. À défaut de consentement exprès à la libération, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat. Ce mécanisme de droit commun se combine avec les dispositions spécifiques du Code de commerce relatives à la clause de garantie solidaire (voir ci-dessus).
⚠️ Attention : en pratique, de nombreux baux prévoient des formalités supplémentaires pour la cession (envoi de pièces, participation du bailleur à l’acte de cession, signification par acte de commissaire de justice, etc.). Le non-respect de ces formalités peut rendre la cession inopposable au bailleur. Il est impératif de vérifier les clauses du bail avant toute opération.
Les formalités propres à la cession du fonds de commerce
Lorsque la cession du bail intervient dans le cadre d’une vente du fonds de commerce, des formalités supplémentaires sont requises. Cette opération s’inscrit plus largement dans le contexte de la vente en cours de bail commercial. Parmi ces formalités :
- Les mentions obligatoires de l’acte de vente : l’acquéreur doit pouvoir consulter les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente (article L. 141-2 du Code de commerce).
- La publication de la cession : la vente doit être publiée dans un délai de quinze jours sur un support habilité à recevoir des annonces légales et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (article L. 141-12 du Code de commerce).
- Le droit d’opposition des créanciers : les créanciers du vendeur peuvent faire opposition sur le prix de vente dans un délai de dix jours suivant la publication.
Le droit de préemption de la commune
Depuis la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, les communes peuvent instaurer un droit de préemption sur les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux et de baux commerciaux dans des périmètres de sauvegarde du commerce de proximité (article L. 214-1 du Code de l’urbanisme).
📌 Conséquences pratiques :
- Le cédant doit adresser une déclaration préalable à la commune avant toute cession.
- La commune dispose d’un délai de deux mois pour exercer ou non son droit de préemption.
- Si la commune préempte, elle se substitue à l’acquéreur pressenti aux conditions de prix déclarées (ou au prix fixé par le juge de l’expropriation en cas de désaccord).
⚠️ Attention : le défaut de déclaration préalable est sanctionné par la nullité de la cession. Il convient donc de vérifier systématiquement si les locaux sont situés dans un périmètre de sauvegarde.
Les effets de la cession du bail commercial
Effets pour le cessionnaire
Le cessionnaire est substitué au cédant dans l’ensemble des droits et obligations découlant du bail. Il bénéficie notamment :
- du droit au renouvellement du bail ;
- de la durée restante du bail en cours ;
- du loyer en vigueur, sauf stipulation contraire.
En contrepartie, le cessionnaire est tenu par l’ensemble des obligations du bail, y compris celles contractées par le cédant (respect de la destination, paiement des charges, entretien, etc.).
Effets pour le cédant
En principe, si le bailleur a expressément consenti à la libération du cédant, celui-ci est libéré de ses obligations pour l’avenir (art. 1216-1 C. civ.). Mais cette libération expresse est rarement accordée en pratique. À défaut de consentement exprès du bailleur à la libération, le cédant demeure solidairement tenu avec le cessionnaire en application du droit commun. Par ailleurs, en présence d’une clause de garantie solidaire stipulée dans le bail, la garantie est encadrée dans les conditions exposées ci-dessus (durée maximale de trois ans pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 20 juin 2014 ; durée potentiellement illimitée pour les baux antérieurs, conformément à Cass. civ. 3e, 11 avril 2019, n° 18-16.121).
Effets pour le bailleur
Le bailleur conserve l’intégralité de ses droits. Il peut notamment :
- invoquer la garantie solidaire du cédant dans les conditions et délais prévus par le bail et la loi ;
- opposer au cessionnaire toutes les clauses du bail initial ;
- le cas échéant, demander la résiliation du bail si la cession a été réalisée en violation des clauses du bail.
Les erreurs fréquentes et les points de vigilance
La cession du bail commercial est une opération qui génère un contentieux abondant. Voici les erreurs les plus fréquemment rencontrées :
- Ne pas lire les clauses du bail avant la cession : chaque bail contient des clauses spécifiques (agrément, formalisme, solidarité, interdiction de cession isolée) dont le non-respect peut entraîner la résiliation du bail ou l’inopposabilité de la cession.
- Confondre cession du fonds et cession du droit au bail : les régimes juridiques sont distincts. Le cessionnaire qui n’acquiert que le droit au bail sans le fonds ne bénéficie pas de la même protection.
- Omettre la signification au bailleur : sans cette formalité, la cession reste inopposable au bailleur, avec des conséquences potentiellement graves pour le cessionnaire.
- Négliger le droit de préemption communal : le défaut de déclaration préalable emporte nullité de la cession.
- Sous-estimer l’impact de la clause de garantie solidaire : pour le cédant, la vérification de la solvabilité du cessionnaire est essentielle ; pour le bailleur, le respect du délai d’information d’un mois est impératif pour pouvoir actionner la garantie.
Conclusion : la cession du bail commercial obéit à un régime juridique protecteur du locataire lorsqu’elle accompagne la vente du fonds de commerce, mais laisse une large place à la liberté contractuelle pour les cessions isolées du droit au bail. Dans tous les cas, le respect scrupuleux des clauses du bail, des formalités légales et des délais conditionne la sécurité juridique de l’opération tant pour le cédant que pour le cessionnaire. L’accompagnement d’un avocat spécialisé permet de sécuriser chaque étape de la cession et d’anticiper les risques contentieux.
