Des dizaines de milliers de chambres d’EHPAD, de studios de résidences services seniors, de logements étudiants et d’appartements de résidences de tourisme ont été vendus à des investisseurs particuliers avec, en contrepartie, un bail commercial consenti à l’exploitant de l’établissement. L’argument commercial était toujours le même : un loyer garanti, augmentant automatiquement d’un pourcentage minimal chaque année. Par un arrêt du 3 septembre 2026, publié au Bulletin, la troisième chambre civile de la Cour de cassation juge qu’une telle clause, lorsqu’elle est dépourvue de plafond et de terme, doit être réputée non écrite. Cette décision, conjuguée à l’entrée en vigueur d’un article nouveau du Code de commerce, redessine complètement le régime des clauses de variation du loyer. Le présent article expose le mécanisme contractuel en cause, les quatre modes licites de variation du loyer commercial, le sort des deux variantes de clause rencontrées en pratique, le critère de licéité désormais applicable et les conséquences financières d’une remise en cause.
Pourquoi les baux de résidences gérées comportent une garantie d’augmentation minimale
Le montage est standardisé. Un promoteur construit un établissement — EHPAD, résidence services seniors, résidence étudiante, résidence de tourisme — puis en vend les lots, chambre par chambre ou appartement par appartement, à des investisseurs particuliers. Le même jour, chaque acquéreur consent un bail commercial de neuf ou douze ans à la société qui exploite l’établissement. L’investisseur n’a aucune activité de gestion : il perçoit un loyer.
La rentabilité annoncée lors de la commercialisation repose donc entièrement sur la clause de loyer. Pour la sécuriser, les baux stipulent une garantie d’augmentation minimale, généralement de 1,5 % ou 2 % par an. Deux rédactions coexistent, et cette différence de rédaction commande, comme nous allons le voir, deux régimes juridiques distincts.
La première variante combine un indice et un plancher :
« Ce loyer sera, à compter de la deuxième année entière suivant la date de prise d’effet du bail, révisé annuellement, au 1er janvier suivant, en appliquant 50 % de l’augmentation annuelle autorisée du prix des prestations d’hébergement des personnes âgées, publiée par le Ministère de l’Économie et des Finances, avec une garantie de 1,5 % net par an. »
La seconde variante supprime toute référence indiciaire et ne conserve que le pourcentage :
« Ce loyer sera, au terme de la deuxième année entière suivant la prise du bail, révisé annuellement au 1er janvier suivant, avec une garantie de 1,5 % net par an. »
Ces deux formulations figurent, mot pour mot, dans les baux examinés par la cour d’appel de Poitiers le 22 octobre 2024 (n° RG 23/02594 et 23/02687), par la cour d’appel d’Amiens le 16 janvier 2025 (n° RG 23/02288) et par la cour d’appel de Versailles le 24 juin 2026 (n° RG 23/03842 et 24/02263). Une troisième déclinaison, à 2 % par an, a été soumise à la cour d’appel de Besançon le 30 juin 2026 (n° RG 25/00145). Il ne s’agit donc pas d’un contentieux isolé, mais d’un contentieux de série qui affecte des parcs entiers.
Les modes licites de variation du loyer en cours de bail
La difficulté tient à ce que la fixation du loyer d’origine relève de la liberté contractuelle, tandis que sa variation en cours de bail est encadrée par des textes d’ordre public. Il faut donc distinguer soigneusement quatre mécanismes.
La révision légale
Aux termes de l’article L. 145-37 du Code de commerce, les loyers peuvent être révisés à la demande de l’une ou l’autre des parties, sous les réserves des articles L. 145-38 et L. 145-39. L’article L. 145-38 ouvre la révision triennale et plafonne, en principe, la variation du loyer à celle de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou des loyers des activités tertiaires (ILAT). L’article L. 145-33 pose en outre le principe selon lequel le loyer du bail révisé ou renouvelé doit correspondre à la valeur locative. Ce dispositif est détaillé dans notre page consacrée à la révision du loyer du bail commercial.
La clause d’échelle mobile
Encore appelée clause d’indexation, elle fait varier automatiquement le loyer selon une périodicité convenue et en fonction d’un indice. Sa licéité suppose la réunion de trois éléments : un indice, une périodicité et un automatisme. Elle est encadrée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, qui répute non écrite toute stipulation prévoyant une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, et par l’article L. 145-39 du Code de commerce, qui permet de demander la révision chaque fois que le jeu de la clause a fait varier le loyer de plus d’un quart. Notre calculateur d’indexation des loyers commerciaux permet de vérifier concrètement le jeu d’une telle clause.
La clause-recette
Elle fait dépendre le loyer, en tout ou partie, du chiffre d’affaires réalisé par le preneur. Elle est fréquemment invoquée par les bailleurs de résidences gérées, mais elle suppose une référence effective au chiffre d’affaires de l’exploitant : la référence à un tarif administré ne suffit pas, comme l’a jugé la cour d’appel de Versailles le 24 juin 2026 (n° RG 23/03842).
Le loyer progressif par paliers
Les parties conviennent, dès la signature, de niveaux de loyer applicables à des dates déterminées, jusqu’à un plafond fixé par avance. Il ne s’agit pas d’une révision mais d’un mode de détermination du loyer originaire, qui relève de la liberté contractuelle et ne fait pas obstacle au jeu de la révision légale.
📌 La sanction : aux termes de l’article L. 145-15 du Code de commerce, sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41. La formule est essentielle : le juge ne s’arrête ni à l’intitulé de la clause, ni à la qualification que les parties lui ont donnée, mais à ses effets.
Première variante : la clause indexée assortie d’un plancher
Lorsque la clause se réfère au prix des prestations d’hébergement des personnes âgées (PPH), les juges du fond retiennent la qualification de clause d’indexation. Le PPH n’est pas un simple pourcentage : il résulte d’une formule annexée au Code de l’action sociale et des familles, fondée sur la comparaison entre un panier de six indices INSEE et le taux d’évolution des retraites de base. Il constitue donc une donnée objective, extrinsèque et aléatoire, susceptible de varier à la hausse comme à la baisse.
Or, en ne retenant que « 50 % de l’augmentation annuelle autorisée » et en garantissant un plancher de 1,5 %, la clause exclut toute réciprocité de la variation. Elle heurte de front une jurisprudence désormais bien établie : est nulle la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse (Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, n° 14-24.681) ; une telle stipulation fait échec au mécanisme de révision légale de l’article L. 145-39 (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038 ; Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169).
La conséquence pratique est lourde. Dans les baux ordinaires comportant une simple clause plancher, les cours d’appel neutralisent la seule stipulation prohibée et maintiennent l’indexation pour le surplus, parce que le plancher peut être retranché sans atteindre la cohérence de la clause : ainsi des arrêts des cours d’appel de Chambéry du 9 mai 2023 (n° RG 21/00448), de Rennes des 15 novembre 2023 (n° RG 20/05960) et 7 février 2024 (n° RG 21/02020), de Bordeaux du 29 avril 2024 (n° RG 22/01226) et de Lyon du 26 décembre 2025 (n° RG 22/06389). Dans aucun de ces cas le preneur n’a obtenu de restitution.
Il en va autrement dans les baux de résidences gérées. Les cours d’appel de Poitiers (n° RG 23/02687) et d’Amiens (n° RG 23/02288) jugent que le taux garanti de 1,5 % est l’accessoire indissociable de la disposition indiciaire, de sorte que la clause doit être réputée non écrite en son entier. Le loyer redevient alors le loyer nominal d’origine, et le trop-perçu est restituable.
Seconde variante : l’augmentation forfaitaire, et le tournant du 3 septembre 2026
Restait la variante dépourvue de toute référence indiciaire. Le raisonnement des bailleurs était simple et, jusqu’ici, efficace : à défaut d’indice, il n’y a pas d’indexation ; à défaut d’indexation, ni le Code monétaire et financier ni l’article L. 145-39 ne s’appliquent ; le loyer étant déterminable dès l’origine, la clause relève de la fixation du prix et donc de la liberté contractuelle.
Ce raisonnement avait reçu l’aval de la Cour de cassation dans un arrêt non publié rendu à propos d’une clause d’augmentation forfaitaire de 4,5 % par an : la cour d’appel qui avait retenu que les parties « ont librement décidé de pratiquer une augmentation forfaitaire annuelle du loyer, sans référence à un indice économique » avait légalement justifié sa décision (Cass. 3e civ., 22 juin 2022, n° 21-16.042, F-D). Les cours d’appel de Poitiers (n° RG 23/02594), de Versailles (n° RG 24/02263) et de Besançon (n° RG 25/00145) s’en sont expressément prévalues pour valider les clauses litigieuses.
L’arrêt du 3 septembre 2026 met un terme à cette lecture. Saisie d’un bail portant sur une chambre d’EHPAD stipulant une révision annuelle « avec une garantie d’un taux d’augmentation net de 1,5 % par an », la troisième chambre civile casse l’arrêt de la cour d’appel de Lyon au visa des articles L. 145-15, L. 145-33 alinéa 1er, L. 145-37, L. 145-38 et L. 145-39 du Code de commerce. Le sommaire publié au Bulletin est sans ambiguïté :
« La clause d’un bail commercial qui stipule accessoirement que le loyer augmentera périodiquement, automatiquement et forfaitairement, et ce sans prévoir de limite de plafond ou de durée, ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse, et elle doit être réputée non écrite dès lors qu’elle fait échec aux règles d’ordre public de la révision du loyer. »
Le raisonnement mérite d’être suivi pas à pas. La Cour rappelle d’abord que la détermination du loyer originaire relève de la liberté contractuelle, mais que doit être réputée non écrite toute clause faisant échec au jeu de la révision légale. Elle précise ensuite que le loyer progressif par paliers constitue un mode de détermination du loyer originaire dès lors que les niveaux sont fixés dès la signature, à des dates fixées, jusqu’à un plafond déterminé par avance. Elle en déduit qu’une clause d’augmentation forfaitaire dépourvue de plafond et de terme se distingue du loyer par paliers : elle ne fixe pas le prix, elle organise une révision automatique à la seule hausse, susceptible d’excéder la variation des indices.
⚠️ Attention : l’argument décisif tient à la durée. La Cour relève que la clause ne prévoit aucun terme « alors même qu’un bail commercial ne prend pas automatiquement fin à son terme conventionnel ». En effet, à défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail se prolonge tacitement en application de l’article L. 145-9 du Code de commerce. Une clause d’augmentation forfaitaire sans terme a donc vocation à jouer indéfiniment — ce que la cour d’appel de Versailles avait précisément admis le 24 juin 2026 en appliquant la clause aux baux tacitement prolongés pour douze nouvelles années.
Le critère opératoire : un plafond et un terme
De cet arrêt se dégage une ligne de partage simple à énoncer, quoique délicate à manier. Une progression contractuelle du loyer reste licite lorsqu’elle est bornée dans son montant et dans le temps : elle s’analyse alors en un loyer par paliers, c’est-à-dire en un mode de détermination du prix. Elle devient illicite lorsqu’elle est ouverte, c’est-à-dire lorsqu’elle joue périodiquement, automatiquement et sans limite : elle s’analyse alors en une révision conventionnelle à la seule hausse, qui évince le dispositif légal.
Trois questions ne sont toutefois pas tranchées par l’arrêt, et il serait imprudent de les présenter comme réglées.
- Les critères énoncés — périodicité, automatisme, caractère forfaitaire, absence de plafond, absence de terme — sont-ils cumulatifs ? Le sort d’une clause plafonnée mais sans terme, ou bornée dans le temps mais sans plafond, reste incertain.
- L’étendue du réputé non écrit n’est pas précisée pour les clauses mixtes. Lorsque le bail combine une indexation et un plancher d’augmentation, faut-il neutraliser la seule garantie plancher, conformément au principe selon lequel seule la stipulation prohibée est réputée non écrite (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169), ou la clause entière au nom de l’indivisibilité, comme l’ont retenu les cours d’appel de Poitiers et d’Amiens ? La question reste ouverte.
- L’arrêt ne se prononce pas expressément sur l’application de la solution aux baux en cours. La transposition de la jurisprudence relative à l’application immédiate de l’article L. 145-15 dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014 conduit à penser qu’elle s’y applique, mais il s’agit d’une déduction et non d’une solution jugée.
La convergence avec la réforme du 26 mai 2026 : le principe de symétrie
L’arrêt ne doit pas être lu isolément. Quelques mois plus tôt, l’article 62 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a créé l’article L. 145-38-1 du Code de commerce, en vigueur depuis le 28 mai 2026 :
« Par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code. »
Le législateur valide donc expressément les clauses dites « tunnel », qui encadrent la variation du loyer entre un plancher et un plafond — mais à une condition impérative : que l’encadrement joue dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse. Le rapprochement des deux textes livre le principe directeur : ce qui est condamné n’est pas l’encadrement de la variation du loyer, c’est son asymétrie. Une clause qui protège le seul bailleur est prohibée ; une clause qui protège symétriquement les deux parties est désormais expressément autorisée. Les autres apports de ce texte sont présentés dans notre guide de la réforme des baux commerciaux issue de la loi du 26 mai 2026.
Les conséquences financières d’une clause réputée non écrite
La sanction du réputé non écrit produit deux effets qu’il convient de bien distinguer. D’une part, l’action tendant à faire déclarer une clause non écrite n’est soumise à aucune prescription : elle peut être exercée à tout moment, même longtemps après la conclusion du bail. D’autre part, l’action en restitution des sommes indûment versées se prescrit par cinq ans.
La Cour de cassation a précisé la méthode de calcul dans un arrêt du 23 janvier 2025 : la stipulation réputée non écrite étant censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution doit être calculée sur la base du loyer qui aurait été dû à défaut d’application de cette stipulation, et non sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643).
L’effet cumulé est considérable. Pour un loyer nominal de 10 000 € par an augmenté de 1,5 % chaque année, le loyer atteint environ 12 500 € la quinzième année, soit une majoration de 25 %. Si la clause est réputée non écrite, la restitution portant sur les cinq dernières années représente environ 10 700 € par lot — et ce montant doit être multiplié par le nombre de lots concernés dans l’établissement. Dans l’une des affaires jugées par la cour d’appel de Poitiers, la restitution mise à la charge d’un seul bailleur s’élevait à 66 337,11 €.
📌 Précision : l’anéantissement de la clause de variation ne fait pas obstacle à la révision légale du loyer. Le bailleur conserve la faculté de demander la révision triennale dans les conditions de l’article L. 145-38, et, s’agissant d’établissements aménagés pour une exploitation unique, la question de la fixation du loyer des locaux monovalents peut se poser lors du renouvellement.
Points de vigilance
Pour les bailleurs et les investisseurs
- Ne pas se fier à l’intitulé de la clause : le juge dispose du pouvoir de la requalifier, et l’a exercé dans tous les arrêts cités, dans un sens comme dans l’autre.
- Vérifier si la clause comporte un plafond de progression et un terme. À défaut, le risque de remise en cause est aujourd’hui sérieux.
- Ne pas attendre la réclamation de l’exploitant : le rendement affiché d’un investissement en résidence gérée peut être surévalué si la clause de progression est fragile.
- Lors d’une renégociation ou d’un renouvellement, privilégier soit une indexation classique, soit un encadrement symétrique conforme au nouvel article L. 145-38-1, soit des paliers plafonnés et bornés dans le temps.
Pour les exploitants preneurs
- Recenser l’ensemble des baux du parc : la clause étant standardisée, une même analyse s’applique généralement à tous les lots d’un établissement.
- Distinguer les baux selon la rédaction exacte de la clause : la présence ou l’absence d’une référence indiciaire commande le fondement juridique de la demande et l’étendue du réputé non écrit.
- Agir sans tarder sur le volet financier : l’action en réputé non écrit n’est pas prescriptible, mais chaque mois qui passe fait perdre un mois de restitution.
- Chiffrer la demande sur la base du loyer originaire, et non du dernier loyer acquitté, conformément à l’arrêt du 23 janvier 2025.
Dans les deux cas, un audit de votre bail commercial permet d’identifier la rédaction exacte de la clause, de la qualifier et d’évaluer l’exposition financière avant toute démarche.
Conclusion : l’arrêt du 3 septembre 2026 et le nouvel article L. 145-38-1 du Code de commerce convergent vers une même exigence : la variation conventionnelle du loyer commercial ne peut être organisée au bénéfice d’une seule partie. Les clauses de garantie d’augmentation minimale insérées dans les baux d’EHPAD et de résidences gérées, qu’elles soient adossées à un indice ou purement forfaitaires, sont désormais exposées à la sanction du réputé non écrit, avec des restitutions calculées sur le loyer d’origine dans la limite de cinq ans. Compte tenu des montants en jeu et des questions que la jurisprudence n’a pas encore tranchées, l’accompagnement d’un avocat spécialisé permet de sécuriser chaque étape et d’anticiper les risques contentieux.
